Опубликовано Ахмад в Вс, 05/12/2013 - 07:44

Автор:           Муфтий Мухаммад Таки Усмани

Книга:           An Introduction to Islamic Finance

Источник:     Даруль-Фикр.Ру

Салям и Истисна

Одним из основных условий действительности продажи по Шариату является то, что товар (предназначенный для продажи) должен быть в физическом или реальном владении продавца. Это условие имеет три составляющие:

Во-первых, товар должен реально существовать: то, что не существует на момент продажи, не может быть продано.

Во-вторых, продавец должен быть собственником этого товара. Если товар реально существует, но продавец не владеет им, он не может продать его никому.

В третьих, просто права собственности недостаточно. Товар должен находиться в физическом или реальном владении продавца. Если он владеет товаром, но еще не вступил во владение им самостоятельно или через агента, он не может его продать.

Существует только два исключения из этого общего принципа в Шариате. Это салям и истисна. Оба эти вида продажи имеют особую природу, и в настоящей главе будет объяснена их суть и степень, в которой они могут быть использованы в целях финансирования.

Салям

Салям – это продажа, в которой продавец обязуется поставить покупателю некие определенные товары в обмен на отсроченную цену, полностью уплачиваемую на месте (рынке).

Здесь (в данной продаже) цена уплачивается в наличных деньгах, но поставка купленных товаров отсрочивается. Покупателя (при данном виде продажи) называют «рабб-ус-салям», продавца – «муслям иляйхи», цена при оплате наличными – «ра'с-уль-маль», купленный товар — «муслям фихи», но для простоты будем использовать синонимы этих терминов.

Пророк, да благословит его Аллах и да приветствует, разрешил данный вид продажи при соблюдении определенных условий. Основной целью данного вида продажи было удовлетворение потребностей мелких фермеров, которые нуждались в деньгах, чтобы вырастить урожай и прокормить свои семьи до момента сбора урожая. После запрета на ростовщичество (риба) они не могли взять кредит под проценты. Таким образом, это позволило им продавать свои товары заранее.

Точно так же торговцы Аравии раньше экспортировали одни товары в другие места и ввозили другие товары к себе на родину. Они нуждались в деньгах, чтобы заниматься своим бизнесом. После запрета на ростовщичество (риба) они не могли брать кредиты у ростовщиков. Поэтому было разрешено им продавать свои товары заранее. После получения денег при оплате наличными они могли заключать сделки.

Салям был выгоден продавцу, потому что он получал деньги заранее, и он также был выгоден покупателю, потому что цена при такой продаже была обычно ниже, чем при продаже на месте (на рынке). Разрешение саляма было исключением из общего правила, которое запрещает предварительные сделки, поэтому этот вид продажи имеет строгие условия. Эти условия приводятся ниже:

Условия саляма

1. Прежде всего, для действительности саляма необходимо, чтобы покупатель полностью уплатил цену товара продавцу во время продажи. Это необходимо, потому что при отсутствии полной оплаты покупателем это будет эквивалентно продаже в долг против долга, что явно запрещено Пророком, да благословит его Аллах и да приветствует. Кроме того, основной смысл дозволенности саляма заключается в выполнении насущных потребностей продавца. Если цена не будет выплачена полностью, основная цель сделки будет аннулирована. Поэтому все исламские ученые единодушны в том, что для этой сделки необходима полная оплата стоимости товара. Однако имама Малик считал, что продавец может дать покупателю уступку на два-три дня, но эта уступка не должна считаться частью соглашения¹.

2. Сделка салям может заключаться только для тех товаров, качество и количество которых может быть определено точно. Вещи, качество или количество которых не могут быть определены вследствие их специфики (особых качеств), не могут быть предметом сделки салям. Например, драгоценные камни не могут быть проданы таким образом, потому что каждый камень обычно отличается от другого по размеру или по весу, и их точная спецификация вообще невозможна.

3. Сделка не может быть заключена на товары или продукты особой области (поля) или фермы. Например, если продавец обяжется поставить пшеницу с особого поля или плод от особенного дерева, сделка не будет действительна, потому что есть вероятность что урожай того поля или дерева будет уничтожен, и поэтому сделка будет поставлена под сомнение. То же правило применимо к каждому товару, доставка которого не определена².

4. Необходимо, чтобы качество товара (который продается таким образом) было полностью определено, не оставляя двусмысленности, которая может привести к спорам. Все возможные детали относительно этого должны быть оговорены.

5. Также необходимо, чтобы количество товара было согласовано в определенных терминах. Если товар продается по весу, его вес должен быть определен, если он продается по каким-то еще единицах измерения, точное измерение должно быть известно. То, что обычно взвешивается, не может быть определено в ином измерении и наоборот.

6. Точная дата и место поставки должны быть определены в контракте.

7. Салям не может быть заключен на вещи, которые должны быть доставлены на рынок (одновременно). Например, если золото куплено в обмен на серебро, необходимо, согласно Шариату, чтобы поставка обоих было одновременной. Здесь салям не может использоваться. Точно так же, если пшеница меняется на ячмень, одновременная поставка обеих необходима для законности продажи. Поэтому сделка салям в этом случае не дозволена. Все мусульманские юристы единодушны в том, что салям не будет действителен, если все эти условия не будут полностью соблюдаться, потому что они основаны на ясных хадисах Пророка صلى الله عليه وسلم. Самый известный хадис в этом контексте — тот, в котором Пророк صلى الله عليه وسلم: сказал

 «Кто бы ни захотел заключить контракт салям, он должен произвести его согласно определенной мере, определенному весу и определенной дате поставки»³.

Однако, есть другие определенные условия, которые были предметом расхождения между различными школами исламской юриспруденции. Некоторые из этих условий обсуждаются ниже:

Согласно ханафитской школе, необходимо, чтобы товар (на который был заключен контракт салям) был доступен на рынке (его можно было бы купить на рынке), начиная со дня заключения контракта до даты поставки.

Поэтому если товар не доступен на рынке во время заключения контракта, салям не может быть заключен, даже если ожидается, что он будет доступен на рынке во время его поставки⁴.

Однако остальные три школы фикха (шафиитская, маликитская и ханбалитская) считают, что доступность товара во время заключения контракта не является условием законности салама. Согласно их мнению, необходимо, чтобы он был доступен во время его поставки (на рынок)⁵.

Это мнение может быть принято при существующих обстоятельствах⁶.

2) Согласно ханафитскому и ханбалитскому мазхабам, необходимо, чтобы между временем поставки и датой заключения контракта прошел, по крайней мере, месяц. Если срок будет установлен меньше месяца, контракт не действителен. Их аргумент заключался в том, что салям был дозволен для удовлетворения потребностей мелких фермеров и торговцев, поэтому им нужно дать достаточно времени, чтобы приобрести товар. Они не могут поставить товар раньше, чем через один месяц. Кроме того, цена на товар при сделке салям обычно ниже, чем цена на тот же товар на рынке. Эта уступка в цене может быть оправдана только, когда товар будет поставлен спустя такой срок, который может оказать оправданное влияние на цены. Период меньше одного месяца обычно не влияет на цены⁷.

Имам Малик поддерживал мнение, что должен быть минимальный срок для контракта салям. Однако он считал, что он не должен быть меньше 15 дней, потому что цены на рынке могут измениться в течение двух недель⁸.

Это мнение, однако, было отклонено другими правоведами, такими как имам Шафии и некоторыми ханафитами⁹.

Они говорили, что Пророк, да благословит его Аллах и да приветствует, не определял минимальный период для законности сделки салям. Единственное условие для нее, согласно хадису, состоит в том, что время поставки товара должно быть четко определено. Поэтому нельзя предписывать какой-то минимальный период. Стороны могут установить любую дату поставки по взаимному согласию. Это мнение кажется более предпочтительным при существующих обстоятельствах, потому что минимальный период не был предписан Пророком, мир ему. Ученые определили различные периоды времени, которые находились в пределах от одного дня до одного месяца. Очевидно, они делали это на основе целесообразности, имея в виду интересны бедных торговцев. Но целесообразность в разное время и в разном месте может различаться. Аналогично, иногда в интересах продавца установить более раннюю дату. Что касается цены, то это не необходимый компонент саляма, чтобы цена была всегда ниже, чем рыночная цена в тот день. Сам по себе продавец – лучший судья своего интереса, если он соглашается с более ранней датой поставки по своей доброй воле, нет никакой причины – почему ему нужно запретить делать это. Некоторые современные правоведы приняли эту точку зрения, как наиболее подходящую для современных сделок¹⁰.

Салям как модель финансирования

Очевидно из предшествующего обсуждения, что салям был позволен в Шариате, чтобы удовлетворить потребности фермеров и торговцев. Значит, это в основном способ финансирования мелких фермеров и торговцев. Этот способ финансирования может использоваться современными банками и финансовыми учреждениями, особенно чтобы финансировать сельскохозяйственный сектор. Как указано ранее, цена в салям может быть установлена на более низком уровне, чем цена на те же товары, которые продаются на рынке. Таким образом, разница между этими двумя ценами может быть действительной прибылью для банков или финансовых учреждений. Чтобы гарантировать, что продавец поставит товар в согласованную дату, они могут также попросить, чтобы он обеспечил безопасность (сделки), которая может быть в форме гарантии (поручительства) или залога¹¹.

В случае неплатежа в поставке поручителя можно попросить поставить тот же самый товар, и, если есть залог, покупатель/финансист может продать заложенную собственность, и доходы от продажи могут использоваться или чтобы реализовать необходимый товар, покупая его на рынке, или возвратить цену, уплаченную за него.

Единственная проблема в салям, которая может тревожить современные банки и финансовые учреждения, состоит в том, что они будут получать определенные товары от своих клиентов, но не будут получать деньги. Поскольку они имеют дело только с деньгами, для них будет тяжело получить различные товары от клиентов и продавать их на рынке. Они не могут продать те товары прежде, чем они будут фактически поставлены им, потому что это запрещено в Шариате.

Но всякий раз, когда мы говорим об исламских способах финансирования, один основной пункт никогда не должен игнорироваться. Дело в том, что понятие финансовых учреждений, имеющих дело только с деньгами, чуждо исламскому Шариату. Если эти учреждения хотят заработать дозволенную прибыль, они так или иначе должны будут иметь дело с товарами, потому что никакая прибыль не позволена в Шариате только через выдачу кредитов. Поэтому учреждение исламской экономики требует основного изменения в подходе и в перспективе финансовых учреждений. Они должны будут установить специальное отделение (камеру) для того, чтобы иметь дело с товарами. Если такое отделение будет установлено, не составит труда купить товары с помощью салям и продать их на рынках наличного товара.

Однако есть два других способа извлечь выгоду из контракта салям.

Во-первых, после покупки товара посредством салам, финансовые учреждения могут продать его через параллельный контракт салям для той же самой даты поставки. Период салям во второй (параллельной) сделке может быть короче, а цена может быть немного выше, чем цена первой сделки, и различие между этими двумя ценами будет прибылью, заработанной учреждением. Чем короче период салям, тем выше цена и больше прибыль. Таким образом, учреждения могут управлять своими портфелями финансирования короткого срока.

Во-вторых, если параллельный контракт салям не выполним по той или иной причине, они могут получить обещание купить (товар) от третьего лица. Это обещание должно быть односторонним от ожидаемого покупателя. Будучи просто обещанием, а не фактической продажей, их покупатели не должны будут платить цену заранее. Поэтому можно назначить более высокую цену, и, как только товар получен учреждением, он будет продан третьему лицу по предварительно согласованной цене, согласно условиям сделки.

Иногда предлагается третья альтернатива — что во время поставки товар продается назад продавцу по более высокой цене. Но это предложение не соответствует Шариату. Не дозволяется в Шариате, чтобы купленный товар был продан назад продавцу прежде, чем покупатель вступит во владение им, и если это будет сделано по более высокой цене, то это будет эквивалентно ростовщичеству (риба), что полностью запрещено. Даже если он продан назад продавцу после принятия товара, это не может быть заранее спланировано во время первоначальной продажи. Поэтому такое предложение не приемлемо вообще.

Некоторые правила параллельного контракта салям

Поскольку банки и финансовые учреждения используют инструмент параллельного саляма, вот некоторые правила, которые нужно соблюсти, чтобы этот контракт был дозволенным:

1. В механизме параллельного саляма банк заключает два различных контракта. В одном из них он покупатель, в другом – продавец. Каждый из этих контрактов должен быть независимым от другого. Они не могут быть связаны таким образом, что права и обязательства одного контракта зависят от прав и обязанностей параллельного контракта. Каждый контракт должен обладать своей собственной силой, и его действие не должно зависеть от другого.

Например, если А купил у Б 1000 мешков пшеницы посредством саляма, которые будут поставлены 31 декабря, А может заключить параллельный договор с В на поставку ему 1000 мешков пшеницы. Однако доставка пшеницы В не может зависеть от получения ее от Б. Поэтому, даже если Б не поставит пшеницу 31 декабря, А все равно обязан поставить В 1000 мешков пшеницы. Он может использовать какие-то средства, чтобы заставить Б выполнить его обязательства, но он не может избавиться от ответственности перед В.

Точно также, если Б поставил товар с дефектом, который не соответствует условиям контракта, А тем не менее обязан поставить В качественный товар, согласно условиям, которые были согласованы с ним.

2. Параллельный контракт салям дозволен только с третьим лицом. Продавец в первом контракте не может быть покупателем во втором контракте, потому что это будет равносильно контракту обратной покупки, которая запрещена в Шариате. Даже если покупатель во втором контракте будет отдельным юридическим лицом, но он полностью зависит от продавца первого контракта, то такой договор не будет дозволен, потому что практически это будет равносильно обратной покупке.

Например, А купил 1000 мешков пшеницы посредством сделки салям от Б, который является акционерным обществом. У Б есть филиал В, который является отдельным юридическим лицом, но полностью принадлежит Б. Банк не может заключить договор с В. Однако, если В не полностью принадлежит Б, А может заключить параллельный контракт с ним, даже если некоторые акционеры у Б и В – общие.

Истисна

Истисна является вторым видом продажи, когда товар продается прежде, чем был произведен. Он означает заказ изготовителю, чтобы он произвел определенный товар для покупателя. Если производитель обязуется произвести товар для заказчика из своего материала, появляется сделка истисна. Но для законности этой сделки необходимо, чтобы цена была установлена по согласию сторон и необходимые качества товара, который должен быть произведен, были между ними обговорены полностью. Этот контракт создает моральное обязательство для изготовителя произвести нужный товар, но прежде, чем он начнет работу, любая из сторон может отменить контракт после предоставления уведомления другой стороне¹².

Однако после того как производитель начнет работу, контракт не может быть отменен в одностороннем порядке.

Различие между истисна и салям

Имея в виду данные качества истисна, существуют несколько пунктов расхождения между истисна и салям, которые перечислены ниже:

1. Предметом истисна всегда является вещь, которую нужно произвести, в то время как салям может быть заключен на что-либо, независимо от того, нуждается ли это в производстве или нет.

2. Для сделки салям необходимо, чтобы цена была уплачена полностью, в то время как это не обязательно для истисна.

3. Контракт салям не может быть отменен в одностороннем порядке, в то время как контракт истисна может быть отменен, прежде чем изготовитель начнет работу.

4. Время поставки является частью контракта в салям, в то время как это не является необходимой частью истисна¹³.

Различие между истисна и иджара

Нужно также учесть, что изготовитель в истисна обязуется произвести необходимые товары из своего собственного материала. Поэтому данная сделка подразумевает, что изготовитель должен получить материал, если его у него нет, и совершить требуемую работу, чтобы произвести заказанный товар. Если материал предоставляется клиентом, а изготовитель лишь предоставляет свои труд и умение, сделка не будет считаться истисна. В этом случае данная сделка считается сделкой иджара, когда услуги человека нанимаются за определенную плату¹⁴.

Когда необходимый товар будет произведен изготовителем, он должен предоставить его покупателю. Но среди мусульманских правоведов есть разногласия – имеет ли право покупатель отклонить товар на данном этапе. Имам Абу Ханифа считал, что он может осуществить свой «выбор наблюдения» (хийяр ар-руйя) после осмотра товара, потому что истисна — это продажа, и, если кто-то покупает вещь, которую он не видел, у него есть право отменить покупку после ее осмотра. Тот же самый принцип применим и к истисна. Однако имам Абу Юсуф считал, если товар соответствует необходимым требованиям, согласованным между сторонами во время контракта, покупатель обязан принять товар, и он не может осуществить такой выбор. Это мнение предпочитали ученые Османской империи, и они понимали ханафитский фикх в данном контексте, потому что в контексте современной торговли и промышленности это имеет разрушительные последствия — после того как изготовитель использовал все свои ресурсы, чтобы подготовить необходимые товары, покупатель отменяет продажу, не объясняя причины, даже при том, что товары находятся в полном соответствии с необходимыми техническими требованиями¹⁵.

Время окончания сделки

Как указывалось ранее, это не необходимо в истисна, что время поставки было установлено. Однако покупатель может назначить максимальное время для поставки, что означает, что, если изготовитель задерживает поставку после назначенного времени, он не будет обязан принять товары и заплатить их стоимость¹⁶.

Чтобы гарантировать, что товары будут поставлены в пределах установленного периода, некоторые современные соглашения об этой сделке содержат условие о неустойке в том смысле, что в случае, если изготовитель задерживает исполнение заказа после назначенного времени, с него нужно взыскать штраф, который должен быть вычислен на ежедневной основе. Может ли быть такой пункт вставлен в контракт истисна согласно Шариату? Хотя классические юристы, кажется, хранили молчание об этом вопросе, когда они обсуждали контракт истисна, все же они позволили подобное условие в случае с иджара. Они говорят, что если человек нанимает портного сшить себе одежду, плата может быть различной согласно времени контракта. Наниматель может сказать, что заплатит 100 единиц случае, если портной изготовит одежду в течение одного дня, и 80 – в случае, если он изготовит ее после двух дней¹⁷.

По той же самой аналогии цена в истисна может быть связана со временем окончания контракта, и будет допустимо согласовать между сторонами, что в случае задержки цена будет уменьшена на указанную сумму за каждый день (просрочки).

Истисна как способ финансирования

Истисна может использоваться для того, чтобы предоставить услуги финансирования в определенных сделках, особенно в финансировании (строительства) домов. Если у клиента есть своя собственная земля, и он ищет финансирование для строительства дома, финансист может обязаться построить дом на той земле на основе истисна, и, если у клиента нет земли и он хочет купить также и землю, финансист может обязаться предоставить ему построенный дом на указанном участке земли.

Так как в истисна нет необходимости, чтобы цена уплачивалась заранее, и при этом нет необходимости, чтобы она была уплачена во время окончания сделки (ее можно уплатить в любое время согласно соглашению сторон)¹⁸, время оплаты может быть установлено любым образом, о котором стороны договорятся. Оплата может также быть в рассрочку.

С другой стороны, нет необходимости, чтобы сам финансист построил дом. Он может заключить параллельный контракт истисна с третьим лицом или может нанять услуги подрядчика (любое лицо, кроме клиента). В обоих случаях он может вычислить свои издержки и установить цену истисна со своим клиентом таким образом, чтобы получить разумную прибыль при своих издержках. Оплата взносов клиентом может начинаться в этом случае прямо со дня, когда контракт истисна будет подписан сторонами, и может продолжиться во время строительства дома и после того, как он будет передан клиенту. Чтобы гарантировать уплату взносов, документы, подтверждающие правовой статус дома, или земли, или любой другой собственности клиента могут быть сохранены финансистом для безопасности (гарантии оплаты), пока последний взнос не будет уплачен клиентом.

Финансист, в этом случае, будет ответственен за строительство дома в полном соответствии с техническими требованиями, детализированными в соглашении. В случае любого несоответствия финансист предпримет такое изменение своих собственных издержек, какие необходимы для того, чтобы принести их в соответствие с условиями контракта.

Инструмент истисна может также использоваться для финансирования проектов на подобных условиях. Если клиент хочет установить устройство кондиционирования на своей фабрике и оно должно быть произведено, финансист может обязаться изготовить данное оборудование через контракт истисна согласно вышеупомянутой процедуре. Точно так же контракт истисна может использоваться для строительства моста или шоссе.

Современные BOT¹⁹ соглашения могут также быть формализованы на основе истисна. Если правительство хочет построить шоссе, оно может заключить контракт истисна со строителем. Цена истисна в этом случае может быть правом строителя управлять шоссе и взимать плату (за пользование им) в установленный период.

1. Ибн Кудама, аль-Мугни, 4:328.
2. См. Ибн Кудама, аль-Мугни (Рияд, 1981), 4:325.
3. Об этом хадисе сообщают все шесть известных сборников хадиса (см. Ибн аль-Хуммам, Фатх аль-Кадир, 6:205).
4. Аль-Касани, Бадаи ас-Санаи, 5:211.
5. Ибн Кудама, аль-Мугни, 4:326.
6. Ашраф Али Санави, Имдад аль-Фатава, том 3.
7. Ибн Кудама, аль-Мугни, 4:323.
8. Ад-Дардир, Аш-Шарх ас-Сагир, 3:275; аль-Хураши, 3:20.
9. См. Ибн аль-Хуммам, Фатх аль-Кадир, 6:219.
10. Ашраф Али Санави, Имдад аль-Фатава, том 3.
11. Ашраф ‘Али Санави, Имдад аль-Фатава, том 3.
12. Ибн Абидин, Радд аль-Мухтар, 5:223.
13. Там же, 5:225.
14. Халид аль-Атаси, Шарх аль-Маджалля, 2:403.
15. См. Маджалля, раздел 392 и введение.
16. Ибн Абидин, Радд аль-Мухтар, 5:225.
17. Там же. 3:311.
18. Аль-Атаси, Шарх аль-Маджалля, 2:406.
19. Строительство-эксплуатация-передача (СЭП) или строительство-владение-эксплуатация-передача (BOT) является формой финансирования проекта, в котором частное предприятие получает концессию от частного или государственного сектора для финансирования, проектирования, строительства и эксплуатации объекта, заявленного в концессионном договоре. Это позволяет инициатору проекта возместить свои инвестиции, операционные и эксплуатационные расходы по проекту.